Mieux lutter contre les difficultés des entreprises

Quels sont les objectifs de la réforme ?

La réforme du droit des entreprises en difficultés est d’une certaine ampleur puisque l’ordonnance contient 117 articles qui modifient pour l’essentiel des dispositions du code de commerce, mais également du code civil, du code général des impôts, du code rural et de la pêche maritime et du code du travail.

Cette nouvelle réforme vise à répondre à la nécessité, accrue en période de crise et dans un contexte où le nombre de défaillance d’entreprises est très élevé (61.000 au cours de l’année 2013), de moderniser et consolider notre droit en la matière.

Les objectifs de l’ordonnance se déploient autour de cinq axes principaux : le renforcement et l’extension des mesures relatives à la détection et à la prévention des difficultés des entreprises, le rééquilibrage du rôle des acteurs en présence et notamment celui des créanciers, la simplification du traitement des situations irrémédiablement compromises, l’amélioration de l’impartialité des tribunaux et de l’indépendance des mandataires de justice et le renforcement de la sécurité juridique.

Quels sont les objectifs vis-à-vis des acteurs des procédures collectives ?

Le particularisme du droit des entreprises en difficultés provient de la nécessaire prise en considération des nombreux intérêts, souvent divergents, que sont ceux des différents partenaires de l’entreprise. Ceux-ci peuvent devenir des acteurs des procédures collectives et être associés à la recherche d’une solution de redressement.

S’agissant du débiteur, autrement dit du chef d’entreprise, il doit être incité à faire preuve de réalisme et de réactivité dès la survenance des premiers signes de difficultés. L’ordonnance instaure donc des mesures destinées à l’encourager à s’adresser au tribunal ou à recourir aux mesures adaptées que peuvent être le mandat ad hoc et la conciliation.

« Le chef d’entreprise doit être incité à faire preuve de réalisme et de réactivité dès la survenance des premiers signes de difficultés »

Le sort des créanciers est également au cœur des préoccupations de la réforme car il s’agit de renforcer la sécurité juridique et leur confiance qui est la condition d’obtention des crédits nécessaires à l’entreprise. Ceci conduit, dans un premier temps, à supprimer les obstacles procéduraux inutiles à la reconnaissance de leurs droits. Dans cette optique, le mécanisme de la déclaration des créances a été simplifié de même que les opérations de vérification du passif. L’ordonnance renforce aussi l’implication des créanciers en leur permettant dans certaines hypothèses de proposer des projets de plan de redressement, soumis au tribunal concurremment avec celui élaboré par le débiteur.

« L'ordonnance renforce l'implication des créanciers »

S’agissant des associés, l’accent a été mis sur ce qui est communément appelé le devoir d’actionnaire, c’est-à-dire le financement de l’entreprise ou la participation aux pertes. L’ordonnance prévoit ainsi des mécanismes dérogatoires en matière de libération du capital social et de reconstitution des fonds propres ainsi que pour l’exercice du droit de vote en assemblée générale.

S'agissant de la prévention des difficultés des entreprises, qu'est-ce qui est prévu dans cette ordonnance ?

L’anticipation du traitement des difficultés par le chef d’entreprise a été au cœur des réformes législatives successives intervenues en la matière, notamment avec la loi du 26 juillet 2005 ( voir la présentation ) qui a renforcé la procédure de conciliation et consacré le mandat ad hoc, ce même objectif étant repris par l’ordonnance du 18 décembre 2008 (voir la présentation) puis la loi du 22 octobre 2010 qui a institué une procédure originale, la sauvegarde financière accélérée, laquelle doit nécessairement être précédée d’une tentative de conciliation.

« Prévenir plutôt que guérir, c’est aussi une devise dans le domaine économique »

Si la réflexion est sans cesse renouvelée sur les moyens d’inciter les chefs d’entreprise à demander le bénéfice d’un régime de prévention, c’est qu’il s’agit d’un moyen efficace d’éviter la survenance de l’état de cessation des paiements à partir duquel le traitement des difficultés devient plus lourd et plus complexe et que le constat est fait par les praticiens que ces régimes pourraient être davantage utilisés. Prévenir plutôt que guérir, c’est aussi une devise dans le domaine économique.

Les travaux préparatoires à l’ordonnance ont montré qu’il existait un consensus général sur la qualité et l’opportunité des mesures et procédures de prévention (alerte, mandat ad hoc et conciliation) existantes mais qu’elles pouvaient encore être améliorées et adaptées notamment au contexte économique actuel.

« Le pouvoir d’alerte a été étendu au président du tribunal de grande instance »

Dans cette optique par exemple, le pouvoir d’alerte, jusque-là réservé au président du tribunal de commerce, a été étendu au président du tribunal de grande instance afin que les agriculteurs et les professionnels indépendants et libéraux qui en dépendent, puissent être éventuellement convoqués dans l’optique d’attirer leur attention sur des difficultés qu’ils n’auraient pas nécessairement identifiées ou qu’ils seraient tentés de négliger. Il n’y avait pas de raison de réserver un traitement qui marche à certains types d’entreprise seulement.

« Les garanties accordées à ceux qui apportent de nouveaux financements ont été renforcées »

Et surtout, puisque certains verrous au recours à ces mesures de prévention ont été identifiés, l’ordonnance les supprime (contrôle de la rémunération des professionnels, clauses contractuelles pénalisant le débiteur ayant recours à ces mesures privées d’effet) dans le cadre d’un ensemble de dispositions qui, sans remettre en cause l’économie générale de ces procédures et mesures préventives, qui reposent sur la négociation, ont pour objet d’inciter tant le débiteur que les créanciers à participer à cette négociation. C’est ainsi que les garanties accordées à ceux qui apportent de nouveaux financements ont été renforcées.

S'agissant de la sauvegarde, pourquoi créer une procédure de sauvegarde anticipée ?

Il est en effet instauré, à côté de l’actuelle sauvegarde financière accélérée qui ne concerne que les créanciers financiers, une nouvelle procédure de sauvegarde accélérée « de droit commun » qui pourra concerner les créanciers financiers et les autres créanciers, notamment les fournisseurs.

« L'ordonnance crée une procédure de sauvegarde accélérée ''de droit commun'' »

L’idée est encore ici de promouvoir l’anticipation des difficultés les plus graves tout en privilégiant une solution négociée puisqu’une procédure de conciliation devra nécessairement avoir été ouverte en amont de la procédure de sauvegarde.

Cette nouvelle procédure se caractérise par sa brièveté puisqu’un plan négocié avec les principaux créanciers devra être adopté dans un délai maximum de trois mois, et par le fait que, contrairement à la conciliation, le plan voté par des comités de créanciers pourra s’imposer à leurs membres, minoritaires.

Il faut préciser que, contrairement à une procédure de sauvegarde relevant du régime général, hors le contenu du plan adopté, le tribunal ne pourra pas imposer de délais uniformes de paiement aux créanciers. Les effets de cette procédure sur l’environnement juridique de l’entreprise seront d’autant plus restreints qu’ils seront limités soit aux créanciers financiers (pour la sauvegarde financière accélérée) soit à certains partenaires de l’entreprise (excluant notamment les salariés).

S’agissant de la sécurisation des procédures, quelles sont les mesures les plus significatives ?

En dehors des mesures déjà évoquées s’agissant de la déclaration des créances, l’ordonnance tire les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel du 7 décembre 2012 en supprimant plusieurs dispositions relatives à la saisine d’office.

« Ce texte renforce le rôle du ministère public »

L'ordonnance renforce le rôle du ministère public en  étendant son information et en développant sa mission s’agissant de la saisine du tribunal.

La participation du juge-commissaire qui joue un rôle déterminant dans les procédures, aux formations collégiales de jugement est proscrite pour assurer une saine séparation des fonctions. Les pouvoirs et compétences de ce juge-commissaire sont en outre mieux définis.

« La prévention des conflits d’intérêt est renforcée »

La prévention des conflits d’intérêt s’agissant des mandataires-judiciaires est renforcée.

Enfin l’un des éléments importants de la sécurisation des procédures est l’harmonisation des dispositions du code du travail et de celles du code de commerce.

Tout d’abord, l’information des salariés est renforcée dans le cas où la procédure de conciliation donne lieu à une demande d’homologation de l’accord. La procédure de conciliation demeure confidentielle afin de garantir le bon déroulement des négociations entre le débiteur et ses créanciers. Toutefois, lorsque le débiteur est parvenu à un accord dont il demande l’homologation au tribunal, il devra informer le comité d’entreprise ou, à défaut les délégués du personnel, du contenu de cet accord. Cette information permettra ensuite à ces institutions représentatives du personnel de faire valoir utilement leurs observations lorsqu’ils seront entendus par le tribunal sur la demande d’homologation.

Par ailleurs, l’ordonnance adapte à la situation particulière de l’entreprise en difficulté les dispositions issues de la loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi. Cette loi instaure une procédure de validation ou d’homologation par l’autorité administrative du plan de sauvegarde de l’emploi. Cette nouvelle obligation doit être conciliée avec l’obligation de notifier les licenciements dans des délais contraints en procédure collective pour que les créances des salariés soient prises en charge par l’AGS, l’association de gestion du régime de garantie des créances des salariés. C’est pourquoi, les dispositions relatives à la validation ou l’homologation du plan de sauvegarde de l’emploi sont adaptées à l’entreprise en procédure collective. En particulier, le point de départ de la réponse de l’autorité administrative à la demande de validation ou d’homologation du plan de sauvegarde de l’emploi est modifié pour permettre à l’administrateur de consulter les institutions représentatives du personnel avant que le tribunal n’arrête le plan et à l’autorité administrative de statuer en ayant connaissance du jugement arrêtant le plan.

L’ordonnance garantit également qu’en cas de liquidation judiciaire sans poursuite d’activité, l’apprenti dont le contrat d’apprentissage est rompu par le liquidateur, a droit à des dommages et intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat.