Mieux lutter contre les difficultés des entreprises

Quelles sont les procédures de prévention ? En quoi consistent-elles ? Pourquoi fallait-il faciliter le recours à ces deux procédures de prévention ? Que prévoit l'ordonnance afin de faciliter la prévention des difficultés des entreprises ? Pourriez-vous donner un ou deux exemples du renforcement de la conciliation ? Les réponses de Carole Champalaune, Directrice des affaires civiles et du Sceau au ministère de la Justice.

Quelles sont les procédures de prévention ? En quoi consistent-elles ?

Outre ce qui relève de l’alerte, c’est-à-dire les mesures prises à l’initiative du président du tribunal qui identifie des faits de nature à affecter la continuité de l’exploitation, les mesures et procédures destinées à prévenir l’aggravation des difficultés des entreprises sont le mandat ad hoc et la conciliation. Ce sont des dispositifs qui dépendent de la seule initiative du chef d’entreprise, ce qui rend essentielle sa sensibilisation sur leur intérêt.

Le mandat ad hoc consiste à désigner un mandataire qui va aider le chef d’entreprise, qui en fait la demande, dans son analyse des difficultés et dans la rechercher de solutions.

Ainsi, pour aider au règlement conventionnel des difficultés du débiteur, le président du tribunal peut désigner, à la seule demande du débiteur lui-même, un mandataire ad hoc dont il détermine la mission qui selon les circonstances, peut aller d’un simple audit de l’entreprise à la négociation de solutions amiables avec les principaux créanciers. Il s’agit d’une formule très souple, née de la pratique, confidentielle et peu encadrée par les textes. La rémunération du mandataire ad hoc est toutefois fixée par le président du tribunal.

Quant à la procédure de conciliation, elle tend à favoriser, avec l’aide d’un conciliateur nommé par le juge et dans un cadre également confidentiel, la conclusion d’un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers. Cet accord est destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise.

La procédure de conciliation bénéficie aux entreprises qui, dit le texte, « éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours ».

A l’issue de la procédure, l’accord sera dit « constaté » lorsqu’il restera confidentiel et « homologué » lorsqu’il sera révélé aux tiers, ce qui aura pour avantage, notamment, de permettre la mise en œuvre du privilège de conciliation au bénéfice des apporteurs de trésorerie et des fournisseurs de service ou encore de lever les interdictions bancaires.

Cette procédure permet aussi de préparer une procédure de sauvegarde financière accélérée et désormais une procédure de sauvegarde accélérée « de droit commun ». L’ordonnance prévoit même qu’une cession de l’entreprise, pouvant intervenir dans le cadre d’une procédure collective, soit préparée dès ce stade. En effet, dans certains cas, il s’agit de la seule solution acceptée par tous qui permettra le maintien de l’activité et des emplois.

Pourquoi fallait-il faciliter le recours à ces deux procédures de prévention ?

Ces mesures et procédures de prévention permettent, comme leur nom l’indique, de prévenir les difficultés graves voire irrémédiables des entreprises. La dégradation d’une situation obérée d’une entreprise peut être rapide. La pratique démontre l’efficacité d’une réaction rapide.

Leur intérêt réside également dans le fait qu’elles visent à la négociation de solutions amiables entre le débiteur et ses principaux créanciers, ce qui est un gage de maintien des relations de confiance.

Ce sont également des mesures et procédures souples et confidentielles (jusqu’à un certain point s’agissant de la conciliation). Aucune mesure de publicité n’étant organisée pendant leur déroulement, les négociations peuvent se tenir dans la discrétion, sans inquiéter les partenaires de l’entreprise qui sont tenus à l’écart de ces négociations.

Que prévoit l'ordonnance afin de faciliter la prévention des difficultés des entreprises ?

L’ordonnance élargit le champ d’application des délais de grâce qui peuvent être octroyés au débiteur ou à ses garants en période de prévention »

L’ordonnance élargit le champ d’application des délais de grâce qui peuvent être octroyés au débiteur ou à ses garants en période de prévention. Pour autant, le principe reste celui d’un accord de chaque créancier sur les efforts qu’il peut être amené à consentir. Il n’y a pas de vote pouvant conduire, comme en sauvegarde, à ce que des créanciers minoritaires se voient imposer des contraintes.

L’ordonnance du 18 décembre 2008 avait amélioré de ce point de vue la situation du débiteur puisqu’elle prévoyait qu’il pouvait solliciter, de manière dérogatoire au droit commun, l’application des délais de grâce, dès lors qu’il était simplement mis en demeure de payer par un créancier pendant la procédure (sans qu’il soit nécessaire donc d’attendre une action en justice de la part du créancier).

Le mécanisme des délais de paiement est encore aménagé dans l’ordonnance pour renforcer la bouffée d’oxygène qu’il peut représenter pour le débiteur et renforcer la transparence des négociations.

« Les garants du débiteur pourront se prévaloir des délais accordés au débiteur pendant la phase de recherche d’un accord »

Ainsi, l’ordonnance prévoit que désormais les garants du débiteur pourront également se prévaloir des délais accordés au débiteur pendant la phase de recherche d’un accord, alors que jusqu’à présent ils ne pouvaient se prévaloir que de l’accord. Ceci évite que des créanciers ne se désintéressent des négociations.

L’idée qui sous-tend cette extension est également que bien souvent le chef d’entreprise lui-même s’est personnellement porté garant, le plus souvent par un engagement de caution, des obligations de la société.

« L'ordonnance facilite l’octroi des délais de grâce »

Le texte facilite l’octroi des délais de grâce, de surcroît, en visant également la situation où la mise en demeure avait précédé l’ouverture de la procédure de conciliation.

En outre, jusqu’à présent, une fois l’accord de conciliation conclu, les créanciers, appelés à la négociation, qui n’avaient pas accepté totalement ou partiellement d’adhérer à l’accord, pouvaient de nouveau agir et poursuivre le débiteur en paiement, sauf à se voir imposer des délais de paiement selon le droit commun.

L’ordonnance étend la compétence du juge qui a eu à connaître de l’accord pour octroyer des délais de paiement à ces créanciers pendant la phase d’exécution de l’accord.

Sans se substituer aux effets d’une procédure de sauvegarde avec un plan opposable à tous les créanciers, ces mesures individuelles permettent à l’entreprise d’obtenir la trésorerie nécessaire, en fonction de ses besoins clairement identifiés et en prenant en considération les efforts consentis par les participants à l’accord. C’est une forme de partage contraint de la charge du redressement de l’entreprise.

« L'ordonnance prévoit que les clauses de déchéance automatique du terme en cas de recours à une mesure de prévention seront désormais réputées non-écrites »

Dans le même esprit, certaines clauses contractuelles qui peuvent dissuader le débiteur de se mettre sous un régime de prévention, telles les clauses de déchéance automatique du terme en cas de recours à une telle mesure de prévention, seront désormais réputées non-écrites. L’intérêt est évidemment d’écarter l’effet dissuasif pour le débiteur qui pourrait renoncer à solliciter l’ouverture d’une procédure de conciliation afin de ne pas déclencher la mise en œuvre de ces clauses contractuelles.

Enfin, est mise en place une régulation plus contraignante des frais des intervenants dans ces mesures de prévention.

Pourriez-vous donner un ou deux exemples du renforcement de la conciliation ?

Les droits des créanciers pendant cette période sont également renforcés car il est parfois important pour une entreprise en phase de conciliation, d’obtenir de nouveaux financements qu’il est donc nécessaire d’encourager.

« Les droits des créanciers, pendant la conciliation, sont renforcés »

Ainsi, le privilège de la conciliation, dit aussi privilège de l’argent frais ou, parfois par référence au droit américain, privilège de « new money », est étendu.

« Le privilège de ''new money'' est étendu »

Désormais les personnes pourront également consentir leurs apports dans le cadre de la procédure de conciliation et non plus seulement dans l’accord homologué. Ainsi, un apporteur d’argent frais qui interviendra durant la phase de recherche de l’accord pourra désormais bénéficier de ce privilège en cas d’ouverture d’une procédure collective. De plus, la créance bénéficiant du privilège de new money ne sera pas dans le plan, mais hors plan. Plus précisément aucun délai de paiement ne pourra être imposé au créancier concerné mais rien ne l’empêchera d’en accepter, mais à défaut il devra être payé, une fois le plan adopté, au terme convenu.